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O leão de garras afiadas

 


Os novos e sofisticados instrumentos do Fisco para inibir as manobras de
fuga à tributação: os controles eletrônicos, a integração entre os diversos fiscos, o
aperfeiçoamento do pessoal da fiscalização.

As ações dos contribuintes para gerirem seus negócios com eficiência na
área tributária, sem se colocarem em risco.

 

 

O LEÃO DE GARRAS AFIADAS 
UMA REVOLUÇÃO NA FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA
A nova realidade tributária brasileira

 

O Brasil vem observando, a partir da década de 90, importantes aprimoramentos nos instrumentos de fiscalização e arrecadação de tributos em todas as esferas da administração pública, nem sempre facilmente percebidos, especialmente no âmbito federal.

 

Este movimento de valorização do aparelho fiscal do Estado tem expressão constitucional, como é possível perceber no inciso XXII do artigo 37 da Constituição de 1988:

 

As administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.

 

Isso significa que o Estado Brasileiro reconhece a importância estratégica do aparelho de arrecadação tributária e lhe confere atenção especial.

 

Dezenas de ações tomadas ao longo destes últimos anos têm garantido repetidos recordes de arrecadação, com a paralela coibição de condutas sonegatórias e, às vezes, até de condutas legalmente alicerçadas as quais, porém, o Fisco tem conseguido impedir mediante instrumentos legais e infralegais.

 

Dentre os instrumentos desenvolvidos para promover uma arrecadação mais eficiente, mais refratários a manobras criativas dos contribuintes e seus advogados, algumas merecem menção:

 

MECANISMOS DE CONTROLE DO FISCO SOBRE OS CONTRIBUINTES
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA


Paga o tributo quem vende a distribuidor ou atacadista.

 

Sem dúvida, um dos meios mais inteligentes desenvolvidos pelo Fisco e convertido em legislação é o da substituição tributária.

 

Por meio dela, a administração tributária antecipa a cobrança de tributos que seriam devidos na venda de produtos a varejo em milhares de empresas atendendo os consumidores finais, fazendo-os incidir nas operações antecedentes de vendas das empresas distribuidoras e atacadistas que abastecem aquela grande quantidade de varejistas.

 

Assim fazendo, reduz dramaticamente o número de empresas a fiscalizar, além de obter recursos tributários antes da efetiva venda das mercadorias aos consumidores finais.

 

A princípio, os advogados tributaristas atacaram a medida do Fisco com vários e consistentes argumentos, principalmente quanto à não existência de uma fato jurídico tributário quando da incidência do tributo na operação de venda do distribuidor ao varejista: a venda realmente só ocorreria no momento em que a mercadoria chegasse ao consumidor final, podendo inclusive não acontecer, quer por motivos de mercado (escolha do consumidor, concorrência comercial, etc.), quer por perda da mercadoria, por exemplo, em transporte.

 

Poderia  a venda, inclusive, se realizar por valores menores do que aqueles estimados pelo Fisco na tabela de referência que estima o preço de venda final para efeito de cálculo antecipado dos tributos.

 

Também se questionou a eleição de uma pessoa que em princípio não seria contribuinte dos tributos antecipados, o distribuidor/atacadista, como responsável tributário, pelo menos na parte do tributo que viria por acréscimo de valor na operação final de venda.

 

Nem esses, nem outros argumentos similares encontraram abrigo nas instâncias maiores da justiça brasileira, que, pelo Supremo Tribunal Federal, contra os fortes argumentos dos contribuintes, julgou constitucional a legislação que apóia o Fisco na matéria.

 

SISTEMAS ELETRÔNICOS DE INFORMAÇÃO AO FISCO
DECLARAÇÕES ELETRÔNICAS (AUTO LANÇAMENTO)


O próprio contribuinte realiza o trabalho de lançar o tributa, prática tradicionalmente atribuída ao fisco.

 

Já há algum tempo que os procedimentos de apuração de valores a serem recolhidos em relações tributárias têm sido gradativamente transferidos para a responsabilidade dos contribuintes, que emitem documentos e os entregam ao Fisco, realizando em seguida o recolhimento dos valores correspondentes.

 

Pela metodologia prevista pelo sistema, o Fisco realizaria a conferência posterior das declarações feitas pelos contribuintes, fazendo as correções e aplicando as punições nos casos de manobras para reduzir artificialmente a tributação.

 

Na prática, o Fisco escolhe certo número de declarações para exame, segundo critérios que indicam inconsistências entre a geração de acréscimos patrimoniais e a declaração destes feita pelo contribuinte.

 

Esse é o sistema popularizado na arrecadação do Imposto de Renda, mas tem aplicação hoje em praticamente todos os tributos arrecadados pelos Fiscos de todos os níveis.

 

Com o aprimoramento dos sistemas eletrônicos de controles, as declarações deixam de ser feitas em papel, para serem transmitidas eletronicamente, facilitando muito o trabalho de fiscalização, podendo se valer a Administração de filtros eletrônicos para identificar inconsistências e, inclusive, iniciar os procedimentos de autuação dos contribuintes com a comunicação aos mesmos das irregularidades encontradas e abrindo oportunidade de realização da primeira defesa junto ao órgão arrecadador.

 

O SISTEMA PÚBLICO DE ESCRITURAÇÃO DIGITAL - SPED

 

Já se encontra em implantação o Sistema Público de Escrituração Digital - SPED, destinado a grandes e médias organizações sujeitas ao regime tributário de apuração do lucro real.

 

Por ele, todos os livros de escrituração contábil adquirem forma eletrônica e são hospedados pela própria Receita Federal, possibilitando acesso imediato e irrestrito desta à contabilidade das empresas participantes do sistema.

 

As repercussões deste sistema são óbvias e imediatas: com acesso à escrituração contábil das maiores organizações, torna-se possível ao Fisco controlar a evolução das atividades negociais destas, limitando quase que totalmente a possibilidade de fraudes contábeis que possibilitem fuga à tributação.

 

De imediato, as empresas a serem incluídas no Sistema devem se preocupar em sanear eventuais inconsistências em suas escriturações contábeis, pois mesmo aquelas decorrentes de simples erro de procedimento podem acarretar autuações, acompanhadas de suas pesadas punições.

 

NOTA FISCAL ELETRÔNICA

 

Ganha espaço rapidamente a implantação de sistemas de emissão e acompanhamento eletrônico de notas fiscais, os quais não apenas eliminam parte considerável da burocracia ligada ao ato, como cria um eficiente canal de acompanhamento remoto da emissão dos documentos pelo Fisco.

 

Com isso, torna-se possível associar-se futuramente ao sistema também o acompanhamento eletrônico dos estoques das empresas, já viável pela exigência de cadastramento dos produtos, especialmente mediante códigos de barras, ou com uso de outros meios, como já acontece na indústria de bebidas, com seus medidores de vazão.

 

Monitorando os estoque, tanto de insumos e matérias-primas, quanto de produtos acabados e embalagens, pode-se confrontar as movimentações dos mesmos e sua relação com as vendas, dificultando, por exemplo, as vendas “informais”, sem notas fiscais ou com subfaturamento, métodos de fuga à tributação muito comuns no nosso mercado.

 

Além dessas características, os sistemas eletrônicos de emissão e controle de notas fiscais fazem uso de campanhas de premiação de consumidores que exigem o registro de seu número de cadastro no Ministério da Fazenda, o CPF, nos documentos fiscais, o que diminui a possibilidade de vendas sem notas.

 

 BANCO CENTRAL

 

Movimentações financeiras de valor elevado devem ser reportadas ao Banco Central.

 

O sistema bancário brasileiro é com certeza um dos mais sofisticados do planeta. Operações que mesmo em países com economias mais desenvolvidas que a nossa levam dias, aqui são feitas praticamente num instante.

 

Tal nível de desenvolvimento tecnológico em sistemas bancários permite ao Banco Central exigir e obter dos agentes financeiros informações quase instantâneas sobre movimentações financeiras. 

 

Essa possibilidade permite ao Fisco se valer das informações de movimentações de valores a partir de determinado limite para identificar ações eventualmente suspeitas, não apenas do ponto de vista tributário, mas também na perspectiva criminal.

 

Também é possível, como já ocorreu no caso da Contribuição sobre Movimentações Financeiras (CPMF) e suas variações, criar ou utilizar um tributo existente baseado na movimentação de valores via agentes financeiros para identificar atividades que estejam sendo subtraídas à ação fiscalizadora.

 

Esse expediente é especialmente útil para se apurar irregularidades no Imposto de Renda.

 

 

CONTROLES CRUZADOS DE INFORMAÇÕES


O que alguém movimenta em contas bancárias deve ser consistente com os negócios que realiza.

 

Os controles que vimos descrevendo possibilitam o cruzamento de informações referentes às movimentações financeiras com os negócios realizados por contribuintes, quer pelos meios já existentes, quer por outros possíveis de serem criados, com as declarações ao Fisco evidenciando eventuais discrepâncias a serem investigadas em busca de condutas ilícitas de evasão tributária.

 

  

INTEGRAÇÃO DOS FISCOS FEDERAL, ESTADUAIS E MUNICIPAIS


Convênios operacionais entre os fiscos dos diversos entes políticos federais.

 

Com o gradual incremento tecnológico dos sistemas de controle fiscal adotado em cada unidade da Federação, combinado com o incentivo do Fisco Federal à cooperação entre todos os agentes de arrecadação tributária, fica cada vez mais possível a atuação conjunta de todos estes agentes de forma a juntarem seus esforços para apertar o controle sobre a atividade econômica de empresas e pessoas, comparando fatos economicamente relevantes entre si, de maneira a identificar discrepâncias de informações dos contribuintes que possam revelar ações sonegatórias.

 

Podemos citar como exemplo a realização de ações fiscalizadoras conjuntas em fronteiras e vias de transporte de riquezas, além da eventual troca de informações obtidas em fiscalizações rotineira ou especiais de empresas.

 

CARTÓRIOS DE REGISTROS DE IMÓVEIS


Informações obrigatórias de registros de transações imobiliárias.

 

Parte importante do patrimônio de pessoas e empresas consiste de bens imóveis.

 

Pensando nisso, já está em funcionamento em alguns estados a obrigatoriedade de informação ao Fisco do registro de alienação de bens imóveis, sabidamente um dos principais meios de se fazer reserva patrimonial ou mesmo possibilitar o incremento da atividade empresarial.

 

Sendo esta informação obrigatória e, em vários casos, automática, via sistema eletrônico, serve este instrumento como mais um valioso modo de identificar eventuais fugas à tributação.

 

Mesmo a já tradicional prática de se escriturar imóveis por valores muito abaixo do mercado para se evadir aos tributos poderá ser automaticamente identificada pelos sistemas do Fisco e, então, coibida.

 

AUMENTO DOS QUADROS FUNCIONAIS E APERFEIÇOAMENTO PROFISSIONAL DOS SERVIDORES

 

É notável o progresso na quantidade de contratações e no aperfeiçoamento do pessoal contratado para o trabalho nos diversos fiscos.

 

De um lado, as provas de concursos públicos, ainda que com mais vagas disponíveis, estão muito mais exigentes, levando os candidatos a esses cargos a estudarem de forma muito mais profunda a matéria fiscal.

 

De outra parte, a preocupação com o aperfeiçoamento dos profissionais que já atuam na área é constante e tem levado ao crescimento qualitativo da atividade, não apenas na atividade administrativa, mas igualmente na defesa dos interesses dos tesouros em juízo.

 

Se em tempos não tão distantes a atividade de defesa do Fisco em juízo, por exemplo, era quase somente a de copiar peças processuais modelos, produzidas por alguns procuradores mais preparados, hoje já é comum ver-se bons trabalhos elaborados pelos integrantes destas carreiras, muitos deles freqüentadores dos melhores cursos de aperfeiçoamento profissional do país e até do exterior.

 

Esse aperfeiçoamento permite, inclusive, que decisões do Poder Judiciário favoráveis aos fiscos se tornem a regra. Embora tenha havido um maior interesse dos advogados pela matéria tributária, com um crescente aperfeiçoamento profissional também destes na área, a disponibilidade de profissionais sérios, bem preparados ainda é limitada, dados os custos significativos da formação profissional destes agentes e da experiência que só mesmo o tempo pode trazer.

 

Infelizmente, por conta destas limitações materiais e do tempo que inexoravelmente se leva para formar bons profissionais, o mercado tem assistido a um crescimento de profissionais mal preparados e, em alguns casos, até mal intencionados, levando empresas e cidadãos a tomarem medidas tributarias temerosas e, às vezes, até mesmo criminosas, com conseqüências dramáticas para os contribuintes.

 

Além do mais, é muito maior a capacidade dos Executivos da Federação de suportar estes custos e esperar o tempo necessário para o aperfeiçoamento de seu pessoal, facilmente justificáveis pelos seguidos recordes de arrecadação tributária.

 

COMBATE AOS MECANISMOS DE FUGA À TRIBUTAÇÃO
SONEGAÇÃO TRADICIONAL

 

O uso de expedientes tradicionais de sonegação, como as vendas sem nota, subfaturamento e uso repetido de notas fiscais para fazer várias entregas de mercadorias com o mesmo documento fiscal ainda são comuns, dada a relativa precariedade da fiscalização dos meios de transporte num país de dimensões continentais.

 

Exatamente por conta dessa dificuldade da fiscalização, muitos ainda arriscam sofrer as pesadas conseqüências de serem flagrados nessa prática.

 

O maior problema de quem opera negócios assim provavelmente seja a guarda de valores decorrentes da sonegação, que não pode ser feita regularmente em contas bancárias sem eventualmente disparar o sistema de alarme das Receitas via movimentação financeira.

 

Aí entram esquemas de remessa ilegal de divisas ao exterior, lavagem de dinheiro ou a simples guarda de valores em cofres particulares, todas essas opções relativamente perigosas.

 

EVASÃO E ELISÃO FISCAL

 

Aqui se quer referir a métodos mais elaborados de fuga à tributação, com emprego de sofisticados mecanismos do já conhecido “planejamento tributário”, que tem levado algumas grandes empresas e famosos escritórios de advocacia ou de consultoria às páginas policiais. 

 

Tem se tornado clássico o embate entre doutrinadores, juízes, advogados e representantes dos fiscos sobre a distinção entre evasão e elisão fiscal: entende-se como evasão ação dos contribuintes, por qualquer meio que seja, para deixar de informar corretamente ao fisco o volume de sua atividade econômica, deixando de oferecer parte maior ou menor de seu acréscimo patrimonial à tributação.

 

Elisão fiscal seria, por outra via, o uso de caminhos alternativos legalmente permitidos para diminuir a pressão tributária sobre as riquezas econômicas.

 

Com o passar do tempo, as leis tributárias têm endurecido o tratamento dos comportamentos elisivos, caracterizando como ilegais alguns comportamentos dos contribuintes com base em presunções. 

 

Ainda que não haja vedação explícita em lei, considera-se que qualquer ação que resulte em fuga à tributação é ilegal. Desprezam-se  os atos dos contribuintes  e reconstrói-se a realidade na forma mais gravosa aos mesmos. Alguns exemplos nos ajudam a entender esse mecanismo:

 

BLINDAGEM PATRIMONIAL

 

A transferência de ativos pessoais e empresariais a terceiros de modo a reduzir o montante tributável de determinadas pessoas ou empresas tem sido prática recorrente e ainda não eficientemente atacada.

 

Há regras e ações judiciais que consideram inválidas as transações que diminuem o patrimônio, especialmente se a pessoa que assim age tem grandes compromissos com credores, vencidos ou mesmo futuros; mais ainda quando o credor é o fisco, porém, essas regras não têm sido obstáculos eficazes contra a prática da blindagem patrimonial, o que dá margem ao surgimento cotidiano de figuras que a cultura popular acostumou a relacionar a algumas frutas, especialmente certa espécie cítrica...

 

Certamente a alienação fictícia a terceiros de determinado patrimônio implica grandes riscos ao real proprietário dessas riquezas, que, além de poder ver exposta e contestada sua estratégia, pode enfrentar a resistência dos pseudo proprietários em nome de quem os bens são registrados, ou de seus eventuais herdeiros. Ainda assim, é prática muito comum.

 

 

FRAGMENTAÇÃO DE NEGÓCIOS

 

Outra prática muito difundida de evitar o aumento da carga tributária suportada por determinado negócio é a divisão do mesmo em dois ou vários novos negócios, produto da mesma atividade empresarial, mantendo as diversas divisões como pequenas ou médias empresas, sujeitas a regimes tributários menos rigorosos.

 

Aqui também o uso de terceiros é comum, pois a existência de diversas empresas em nome dos mesmos sócios invalidaria o esforço, pois os fiscos veriam facilmente a manobra e considerariam todas as empresas como um mesmo grupo econômico, tributando-as como um único ente econômico.

 

 

MÉTODOS LÍCITOS DE ATENUAÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA
ATUALIZAÇÃO DA METODOLOGIA CONTÁBIL

 

Não se trata, nesse ponto, de usarem-se técnicas de camuflagem contábil, como criação artificial de despesas ou redução fictícia de receitas, gerando menor riqueza tributável nas anotações contábeis, mas da adoção de padrões de escrituração adequados ao negócio.

 

Mesmo os profissionais da área contábil mais competentes vêem-se na contingência de pesquisar diariamente as mudanças que influem no seu trabalho, de modo a identificar benefício porventura disponível à contabilidade da empresa a que serve.

 

CUIDADOSA APURAÇÃO DE CRÉDITOS DE TRIBUTOS NÃO-CUMULATIVOS

 

Embora possa parecer um pouco exagerado, muitas empresas deixam de recuperar créditos tributários por falta de uma maior atenção à classificação de seus documentos fiscais.

 

Essa lacuna permitiu até mesmo o estabelecimento de empresas especializadas em “garimpo de arquivos”, ou seja, a revisão dos lançamentos contábeis buscando identificar valores não recuperados, especialmente em decorrência de operações com tributos que geram crédito tributário de grande monta, como, por exemplo, o ICMS, a PIS/COFINS e certos casos do IPI.

 

PLANEJAMENTO CUIDADOSO DA EXPANSÃO DOS NEGÓCIOS

 

Um cuidadoso planejamento da expansão dos negócios, com a elaboração de um Plano de Negócios (Business Plan) detalhado, consistente e viável, pode evitar que o eventual crescimento desordenado resulte em descontrole administrativo e a inclusão eventualmente desnecessária da empresa em uma categoria tributária sensivelmente mais gravosa, anulando o resultado positivo esperado com o crescimento.

 

Como já vimos, a simples divisão artificial do negócio para conter seu tamanho pode ser perigosa, mas o crescimento planejado é lícito e extremamente importante para a saúde da empresa em qualquer tempo.

 

E não é só no campo tributário que o bom planejamento ajuda. Ele é fundamental para a identificação dos horizontes futuros da companhia, a identificação de suas fraquezas e pontos fortes, a correta alocação de recursos e a adequada formação e motivação de seus talentos humanos.

 

ADMINISTRAÇÃO EFICIENTE DO PASSIVO TRIBUTÁRIO

 

O cuidado com as dívidas tributárias se justifica pela ordem de grandeza dos valores envolvidos. Os valores regulares já são conhecidamente altos, muitas vezes tornando os pagamentos de tributos tarefa árdua.

 

Já vimos que expedientes fiscais frequentemente obrigam o pagamento de tributos antes da venda e recebimento dos valores a ela associados; paga-se os tributos antecipadamente.

 

Errar na previsão destes pagamentos eleva seus valores ainda mais, em percentuais assustadores, podendo tornar o adimplemento das obrigações tributárias muito mais difíceis. Empresas já foram simplesmente à inviabilização de seus negócios por não conseguirem honrar seus compromissos fiscais.

 

Ainda que a empresa enfrente autuações por falta de pagamento de tributos, a competente defesa frente ao fisco pode significar a diferença entre possibilitar ou não a continuidade do negócio.

 

Aqui também a intervenção de profissionais da área com experiência e conhecimento técnicos adequados é fundamental.

 

PAGAMENTO DE DÉBITOS FISCAIS COM CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS

 

Esse é um terreno que já fez nascer um grande número de “milagres”, quase sempre trazendo conseqüências funestas aos negócios a longo prazo, exceto, é claro, para aquelas empresas que usam qualquer expediente disponível para ganhar tempo na defesa de autuações fiscais que não podem ou não pretendem honrar.

 

Não que a prática de usar créditos tributários como, por exemplo, precatórios judiciais para quitar débitos fiscais seja ilegal em si. Na verdade a prática veio sendo paulatinamente reconhecida como legítima por cortes de todo o país e, aos poucos, aceita e regulada pelos fiscos.

 

O problema é a qualidade dos títulos usados para este fim.

 

Há um verdadeiro mercado de negócios com títulos dessa natureza, alguns vendidos a preços definitivamente atraentes, com deságios de 60%, 80% ou  ainda mais.

 

A experiência mostra, como diziam nossas avós, se a esmola é muita, o santo desconfia: se é muito vantajoso, tem algo de errado.

 

Por que alguém venderia um título que tem contra a Fazenda, líquido e certo, por um valor exageradamente inferior ao seu real valor?

 

A resposta é: só se este título não for assim tão líquido e certo, se basear em ações judiciais ainda não totalmente encerradas, ou se for vendido indiscriminadamente a várias empresas, valendo para quem correr mais rápido para fazer valer seu direito.

 

Se o título é realmente bom, o deságio será relativamente menor, proporcional ao tempo de espera até seu pagamento e à confiança no devedor do mesmo. Fiscos municipais tem menos credibilidade que estados, e todos menos que o Federal.

 

Tomando-se a precaução devida, este pode ser um meio legal, lícito e inteligente de reduzir ou mesmo quitar passivos tributários.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

É claro que nos limites do que nos propusemos a fazer aqui, deixamos de aprofundar muitos aspectos dos assuntos falados, alguns objetos de extensos estudos e publicações.

 

Quisemos, entretanto, mostrar que a realidade atual de forte desenvolvimento das ferramentas de informação impõem aos cidadãos muito maior cuidado no trato com a administração tributária.

 

Nosso país é, há vários anos, campeão no campo dos tributos sobre a atividade econômica do país, e um campeão que bate seus próprios recordes um mês após o outro.

 

Com uma carga tributária que chega a quatro meses de produção por ano, precaver-se contra práticas temerárias neste campo é não apenas uma questão de bom senso, mas de sobrevivência.

 

Há caminhos lícitos possíveis, há práticas inteligentes aplicáveis na administração dos tributos pelas empresas e pessoas físicas, mas não há, definitivamente, soluções espetaculares livres de riscos.

 

Quem não quer enveredar por caminhos ilícitos precisa se cercar de profissionais de primeira linha para cuidar de seus interesses.

 

Se você está numa floresta onde um leão jovem, forte e faminto caça, tome todas as precauções para não se tornar sua refeição.

 

Autor: Moisés Ferreira
Agosto de 2011.

 

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